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秦前红 石泽华基于监察机关法定职权的监察建议功能定位及其法?#20301;?/span>
作者秦前红 石泽华      时间2019-03-28   来源行政法学研究
 

内容摘要基于监察机关法定职权的监察建议?#20445;?#24212;?#40763;?#21035;于广泛意义上的监察建议作专门研究监察建议以法?#20301;?#21453;腐为逻辑起点对监察决定无法触及的内容予以补充督促型监察建议对内部处置明显失当的内容予以纠正?#26469;?#22411;监察建议对个案暴露的廉政制度缺陷予?#26434;?#21270;整改型监察建议从而成为监察全面覆盖与自主惩戒权之联结枢纽及标本兼治综合治理之实?#33268;?#24452;监察建议的合理定位是立足监察职能结?#29616;?#27861;办案遵循依法监察避免沦为一般监督?#20445;?#30001;此在性质定位上全面区别于行政监察建议立法不宜对监察建议作开放式列举监察建议的法律规制体系应从主体限定前提条件程序控制异议程序和救济机?#39057;?#20116;个层面共同构建监察建议之设计实践还需维系既有宪制格局并尊重内部自治秩序在惩治腐败行为构建监察权威与尊重自治规律之间寻求价值平衡

关键词监察建议监察全面覆盖法?#20301;?#21453;腐职权法定正当程序

引言

2018年3月20日中华人民共和国监察法?#32602;?#20197;下简称监察法?#20445;?#27491;式通过施?#26657;?#36825;不仅标志着我国监察体制改革取得重大进展也为全面深化国家监察体制改革拉开序幕改革如欲构建集中统一权威高效的中国特色国家监察体制就必须在宪法和法律中寻找有力依托和有效措施进而落实权能构建权威在监察机关的监督调查和处置等三项职责权限中处置职权作为监察机关依法对监察对象和被监察单位作出最终处理的依据和措施直接或间接决定二者在事实上或法律上的命运?#20445;怀?#20316;监察机关开?#26500;?#20316;的有力抓手[1]总体来看有关监察机关职责权限的现有成果宏观层面主要研究监察权属性调查权性质等问题微观层面主要从留置措施切入研究人权保障及法?#19978;?#25509;等问题对于处置职权及其对应的监察措施很少有比较系统的研究

监察法有关处置职权的规定不仅区分了监察决定处理决定和监察建议?#20445;[2]还对二者规定了相同的法律责任[3]作此二分有无必要监察建议的法律地位法律效力内容构成等有何独特之处监察法和公职人员政务处分暂行规定规定了至少五种建议?#20445;?#23427;们究竟同属于监察建议的不同类型抑或是有着不同的功能定位内容构成和效力指向的建议?#20445;?#30417;察建议的作出主体作出程序送达程序执行方式和救济渠道等分别如何监察建议是否必须基于一定的限度?#28909;?#30417;察机关能否使用监察建议要求法院再审或者要求人大机关必须作出某?#24535;?#23450;上述问题如果不能从理论上充分厘清必然会导致监察建议的滥用从而损害监察机关的应有权威?#36136;?#20854;他国家机关社会组织的正常运行秩序

一监察建议的界定

法律概念是法律规范的基础也是进行法律思维和推理的根本?#26041;ڡ[4]在进一步研究监察建议的功能定位及其规制之前对其法律概念的界定无疑有着正本清源的意义对监察建议之概念的探究应当综合考量监察和建议两个方面的因素[5]

一区别于检察建议的另一种建议

我国学界早已针对与之相似的检察建议展开过激烈争论关于检察建议性质的认识主要有职权说非职权说和部分职权说?#27604;?#31181;代表性观点?#20540;?#19968;种观点者较少主要观点是检察建议是检察机关法律监督权的重要组成部分[6]是检察机关的法定方式[7]也有人主张区分应然层面和?#31561;?#23618;面应然层面的检察机关建议权乃是国家权力的一种表?#20013;?#24335;?#20445;?#20294;实践中检察机关的建议权还须基于法律授权依据[8]还有学者另辟蹊径将检察建议定性一种实践中的权力[9]?#20540;?#20108;种观点者主要从规范和语义进行?#20826;?#20182;们认为?#28909;?#20154;民检察院组织法没有明确规定检察机关建议权是检察机关的法定职权检察建议便只是检察事实行为不是检察职权行为[10]况且从建议一词来看对方可以采纳?#37096;?#20197;不采纳故而很难从中寻觅强制约束力之踪迹[11]第三种观点主张将检察建议按?#25214;?#23450;标准进行区分例如履行法律监督职能的检察建议,应?#32972;?#35748;其公权力的属性和效力,并积极规范其权力运行方式对于履行社会治安治理职能的检察建议,则应当否定其公权力性质,并退出公权范畴[12]这三种界定方式对于监察建议的定性?#21152;?#19968;定的借鉴意义

关于检察建议性质的研究对于监察建议的研?#20811;?#26377;借鉴意义但不得直接?#30651;?#19968;方面考虑到检察建议乃是检察机关司法实践中经常运用的一项措施对其之恰宜定?#26434;?#24403;严格遵循法律文本的规定故此在修改人民检察组织法并明确检察建议的法律地位及法律后果之前不宜将其定位为检察机关的职权行为另一方面监察建议区别于检察建议最重要的特征在于监察法第62条直接明确地规定了有关单位无正当理由拒不采纳监察建议的法律后果与之相反检察建议主要是程序意义上的监督而非终局意义的监督它是一种提?#23621;?#25552;醒与检察机关的大多数措施一样都不具有终局或实质?#28304;?#20998;的效力[13]故不同于实体性的行政处分权或司法裁决权由此便形成了二者的核心差异1.在内容上监察建议涉及实体处分检察建议不涉及实体处分2.在属性上监察建议是监察处置的范畴检察建议是程序监督的范畴3.在后果上监察建议可能触发否定性法律后果检察建议一般不涉及否定性法律后果

二监察建议的法律性质

鉴于监察法第62条已经明确?#23435;?#27491;当理由拒不采纳监察建议的法律责任在严格意义上限定所谓监察建议?#20445;?#23558;其界定为监察机关行使法定职权的一种职权行为是比较合理的如此亦符合监察机关自身秉持的监察建议不同于一般的工作建议它具有法律效力[14]的定位及期待进一步讲被监察单位们往往希望存在一个明确?#27604;现院?#37327;其对待监察建议的一般标?#36857;?#30417;察对象们则期待监察建议作为具体监察行为具备应有的安定性和可预测性而监察机关?#26087;?#20063;需要考虑其职权措施在实践效果上的统一性本文定义监察建议?#27604;?#19979;监察建议是我国监察机关根据监督调查结果在监察职权范围内向有关单位提出的一?#27835;?#27491;当理由必须履行其内容否则即须承担相应法律责任的建议性的职权措施监察建议的概念重点?#24576;?#20102;它的三重性质

1.监察建议是基于监察机关法定职权的行为1监察建议是监察机关提出的建议行政机关检察机关和各单位内部监察部门提出的建议不是监察建议2监察建议属于监察处置的范畴涉及实体处分这不同于程序性的调查措施3监察建议是基于法定职权的行为具有明确的法律依据因此监察机关非基于法定职权而提出的一般的工作建议不属于监察建议

2.监察建议能够直?#30828;?#29983;法律效果?#20445;?#20855;有法律效力值得说明的是将监察建议界定为职权行为之所?#38498;?#29702;的关键在于监察建议能够直?#30828;?#29983;法律效果而不仅因为它可能触发否定性法律后果尽管监察法第62条规定?#23435;?#27491;当理由拒不采纳监察建议的法律责任但是不仅法律行为准法律行为包括事实行为都会导致某种法律后果而且不同的行为还可能产生相同的法律后果所谓直?#30828;?#29983;法律效果?#20445;?#24182;不是说直接引发权利义务关系的变动而是说只要严格遵循监察建议职权法定原则其内容?#26087;?#20063;没有问题几乎就必然会导致被建议单位作出某些决定的结果被建议单位被督促被?#26469;?#34987;整改才是监察建议的直接法律效果而从法律效力和法律效果的关系看后者是前者的具化因此监察建议是法律行为具有法律效力产生法律效果有可能触发否定性法律后果或者说法律责任

3.监察建议是建议性的处置措施这不同于监察处理决定尽管监察法第62条对二者规定了相同的法律责任但是在触发前提上监察建议无正当理由拒不采纳?#20445;?#27604;监察处理决定拒不执行?#20445;?#26356;为严格这说明二者之间在法律地位和法律效果上并不完全等同

将监察建议界定为监察机关的职权行为这就决定了其法律特征主要表?#27835;?#27861;律依据上的明确性法律地位上的独立性法律关系上的单方性法律行为上的权力性和法律效果上的确定性另一方面这也为监察建议提出了更严格的要求否则在实践中其很可能沦为另一番模样即认为只要监察法规中规定的监察机关有权作出的建议?#28304;?#26045;都是监察建议这种异化乃权力天然扩张性使然但任意拓宽监察建议的范围不仅无益于提升反腐效能反而面临合法性危机从而损害监察机关的应有权威因此有必要明确监察建议产生及发展之立足点并在功能定位清晰的基础上以法治思维和法治方式将其纳入法治轨道

二法?#20301;?#21453;腐监察建议的逻辑起点

监察法不仅在监察决定外又专门规定监察建议?#20445;?#36824;规定其有一定的法律效力[15]这并非无的放矢而是根植于我国特定宪制背景之下的必然产物

一方面强化党和国家自我监督要求实现国家监察全面覆盖构建集中统一权威高效的中国特色国家监察体制长期起来我国国家监察体系面临同体监督乏力异体监督缺失党纪国法断层监察资源分散对象难以周延[16]等困?#22330;?#28145;化国家监察体制改革是一项事关全局的重大政治体制改革其作为强化党和国家自我监督的重大决策部署旨在整合反腐败资源力量加强党对反腐败工作的集中统一领?#36857;?#26500;建集中统一权威高效的中国特色国家监察体制实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖[17]为达致?#22235;?#26631;宪法修正案和监察法因应国家监察体制改革并为其提供了正当性依据其中确立了监察全面覆盖的原则并赋予监察机关以监督调查和处置等职权及对应的调查处置措施以确保监察机关落实权能构建权威由此在现实中实现其宪法定位

另一方面我国特定的宪制背景为监察全面覆盖?#34987;?#23450;了必须遵循的限度监察体制改革背景下我国国家监督体系形成了人大监督-专责监察-内部自治的三维共治格局三者根据权限划?#25351;?#21496;其职鉴于内部监察的制度功能乃是国家监察无法代替的国家监察体制改革并未将应属自治范畴的内部监察职能全部?#23637;?#22269;家监察故此在继续保留内部监察的同?#20445;?#23578;需理顺二者关系那么哪些应当保留于内部监察而国家监察代替不?#22235;أ?#20174;国家机关来看至少人大代表和法官的惩戒权就相当程度归于权力机关和审判机关内部所有我国一元宪?#24179;?#26500;下国家权力机关的优越地位以及议会自律原则分别从宪法原则和法治原理两个层面澄清了权力机关对人大代表的惩戒自主权[18]人大代表不能简单地被视作公职人员对于人大代表的违法违纪问题应当建立特殊的惩戒制度来予以处理[19]同?#20445;?#27861;官虽可归类于公务员之范畴但置于依法独立行使审判权原则之下的法官与司法辅助人员及司法行政人员的差别却是显而易见的这也是实行法官员额制法官单独职务序列法官等级与行政职级脱钩等的原因与此类似在监察全面覆盖的改革逻辑之下国有企业管理人员公办高校管理人员等同样纳入监督对象但此类机构中的公职人员同样有别于一般行政机关中的公职人员其自主运行亦需借助于相当的内部自律机制而非绝然的外部监督[20]概言之监察委员会虽有权监督所有行使公权力的公职人员但对于特定的被监察单位的监察对象在监督内容方面应是有所区分的

问题在于如何既遵循我国宪?#24179;?#26500;之法治前提又实现监察全面覆盖之政治目标这便是对立法者政治智慧和立法水平的一项重要考验习近平同志指出要善于运用法治思维和法治方式反对腐败加强反腐败国家立法[21]综观监察法的整体架构和条文内容?#26469;?#35268;定?#21496;?#22823;原则[22]而贯穿立法始终的指导思想或者说立法目的是相互关联不可?#25351;?#30340;两个方面一是构建集中统一权威高效的反腐败体制机制二是规范反腐败机构及其工作人员履行监察职责和行使监察权力的行为前者为反腐效能提供法律支?#29275;?#21518;者为合法权益提供法律保障

监察建议很大程度便实现了对两大指导思想的有机结合其逻辑在于对于超出国家监察权管理权限的事宜由被监察单位接受监察建议并依据内部监察权作出处理由?#24605;?#25509;实现监察机关之意志1.监察建议的直接功能在于弥补监察决定之缺陷构建监察全面覆盖与惩戒自主权之联结枢纽一方面对于监察决定无法直接触及的内部自治层面事务通过建议的形式间接实现监察机关之意志另一方面对于国家监察和内部监察皆可决定之事务亦可避免发生因调查技术人情关系内部护短权力寻租或者处理失误等导致内部处置失?#27604;?#26080;法挽回的情况2.监察建议的间接功能则在于整改廉政制度之缺陷以达致标本兼治综合治理的监察良效监察机关针对个案中归纳提炼的规律共性和问题通过监察建议向被监察单位提出系统优化方案从每一个被监察单位内部腐败预防体?#24213;?#25163;推动整改问题完善制度进而推动完善整个国家腐败预防体系监察建议的两大功能就好比网络杀?#25937;?#20214;的杀毒功能和补丁功能如果将国家监察系?#22330;?#27599;个被监察单位比喻作整个互联网络每个终端处理器那么引入监察建议职权的监察机关就是一款绿色杀?#25937;?#20214;其首先要遵守行业规范我国宪?#24179;?#26500;并尊重机主权限内部监察权其次才考虑杀毒高效与否这与网络杀?#25937;?#20214;的主动杀毒功能监察决定并行不悖重在强调特殊情况下如果涉及本机管理权限便需提供杀毒方案之建议监察建议并由机主执?#26657;?#32780;一款优秀的绿色杀?#25937;?#20214;还会适时向机主推送防火墙补丁更新并提醒更新客户端甚至考虑如何强化整个网络运作结构

由此可见监察建议之产生乃是以法?#20301;?#21453;腐作为逻辑起点其初衷是以法治思维和法治方式最终实现监察全面覆盖这个政治目标在此过程中亦隐蕴着标本兼治综合治理这个法治愿景从这个意义上讲监察建议之产生可谓是国家监察体系和监察能力现代化进程中一个重要标志下文重点阐述监察建议的具体功能

三监察建议的功能与类型

一规范文本中的监察建议

1.监察法中与监察建议有关的内容1从监察法有关规定来看明确提到监察建议的有4处分别是第11条第13条规定监察委员会及派驻机构有权提出监察建议第45条提到监察机关根据监督调查结果依法对监察对象所在单位廉政建设和履行职责存在的问题等提出监察建议第62条规定监察建议的法律后果是如果有关单位无正当理由拒不采纳监察建议?#20445;?#30001;其主管部门上级机关责令改正对单位给予通报批评和对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理2此外监察法中有2处虽未明确提到监察建议?#20445;?#20294;提及了建议?#20445;?#20998;别是第31条和第32条规定监察机关在移送人民检察院时可以提出从宽处理的建议?#20445;?#31532;45条第1款第3项规定监察机关向有权作出问责决定的机关提出问责建议

2.公职人员政务处分暂行规定中与监察建议有关的内容公职人员政务处分暂行规定虽然不是狭义上法律其法律地位和效力位阶也有待宪法和立法法明确监察机关法规制定权?#38498;?#26041;能确定[23]但作为中央纪委国家监委发布并在监察实践中广泛运用的规范文件其对监察建议之研究?#26434;?#30456;当程度的参?#23478;?#20041;1明确提到监察建议的有1处即第9条规定对前款人员监察机关可以依法向有关机关单位提出下列监察建议一取消当选资格或者担任相应职务资格二调离岗位降职免职罢免?#20445;?虽未明确提到监察建议?#20445;?#20294;提及了建议的也有1处即第11条第4款规定对基层群众自治性组织中从事管理的人给予责令辞职等处理的?#19978;?#32423;监察机关向其所在的基层群众自治组织及上级管理单位机构提出建议?#20445;?还有2处虽未明确提到监察建议也未提及建议?#20445;杂?#21487;能表?#27835;?#24314;议之形式的是第11条第1款第2款其规定监察机关对经各级人民代表大会及其常务委员会和经中国人民政治协商会议各级委员会全体会议及其常务委员会选举或者决定任命的公职人员如果要给予政务重处分撤职开除处分应当履行相应的前置程序即前者需先由人民代表大会及其常务委员会依法罢免撤销或者免去其职务?#20445;?#21518;者需先由政协全体会议及其常务委员会免去其职务以下简称履行前置程序的建议?#20445;?/span>

综上归纳监察法和公职人员政务处分暂行规定提到的监察建议共有6种其中直接冠以监察建议的有2种分别是廉政建设和履行职责存在的问题等的监察建议和取消资格或调离岗位等的监察建议间接提及建议的有3种分别是从宽处罚的建议问责建议和责令基层群众自治性组织中从事管理的人员辞职的建议有可能表?#27835;?#24314;议之形式的有1种即履行前置程序的建议

二以功能差异为标准的类?#31361;?#20998;

在监察法和公职人员政务处分暂行规定规定的为数不少的监察建议中只有能够直?#30828;?#29983;法律效果特定条件下会触发否定性法律后果符合基本定位和精准定位的部分才属于严格意义上的监察建议?#20445;?#24182;被纳入监察机关法定职权按照内容及功能为标?#36857;?#20854;大致可作如下类?#31361;?#20998;

1.督促型监察建议对监察决定无法触及的内容予以补充

1内部惩戒建议督促被监察单位及时作出内部惩戒措施

监察机关提出内部惩戒建议的规范依据目前主要是公职人员政务处分暂行规定第9条第2款?#27599;?#35268;定了2种情形对前款人员监察机关可以依法向有关机关单位提出下列监察建议一取消当选资格或者担任相应职务资格二调离岗位降职免职罢免尚需说明的是此处所称内部惩戒建议?#27604;?#29421;义仅指监察机关建议被监察单位作出除政纪处分之外的其他惩戒措施作此限定是为了与自主惩戒权相?#35270;?#39318;先根据监察法第45条第1款第2项和公职人员政务处分暂行规定第19条的规定结合公务员法第九章 惩戒第56条监察机关的政务处?#24535;?#23450;和被监察单位的政纪处?#24535;?#23450;[24]都指的是警告记过记大过?#23548;丁?#25764;职开除等六种处?#20013;?#24335;但是除?#22235;?#37096;政纪处分以外被监察单位还有权作出其他内部惩戒措施可见被监察单位的惩戒权?#27835;?#20004;个层面一是公务员法和公职人员政务处分暂行规定明确规定的六?#20013;?#24335;的内部政纪处分二是除内部政纪处分之外的其他内部惩戒措施其中根据监察法规定前一种已由监察机关和被监察单位共享后一种才是严格意义的自主惩戒权对于这部分内容监察机关需要通过内部惩戒建议间接实现其意志例如对于人大代表惩戒委员会法官惩戒委员会高等院校及科研机构学术委员会及学位委员会等的自主惩戒权其中相当比例内容监察机关便不得直接作出监察决定

问题在于内部惩戒建议的范围是否仅限于上述2种情形抑或涵盖内部政纪处分之外的全部内部惩戒措施我们认为诚如后述遵循职权法定是监察建议的基本定位之一鉴于惩戒建议的内容已经涉及具体对象之权利减损故不得以组织规范?#39057;?#30340;授权为依据另一种解释路径是在我国国家监督体系中主要有人大监督专责监察和内部自治三个层?#21361;员?#30417;察单位内部监察权的定义应?#36744;?#21462;扣除说?#20445;?#21363;在人大监督权之下扣除监察机关依法?#21592;?#30417;察单位公职人员所享有的监察权之外其余皆属内部监察权范畴故而不限于取消资格和调离岗位降职免职罢免等总之目前来看监察机关仅可在公职人员政务处分暂行规定第9条第2款规定的范围内提出内部惩戒建议试举一反例从高等院校及科研机构来看学位委员会学术委员会等可就职?#30772;?#23450;学位授予等专门制定评定规则还可就学术腐败和学术不端等专门制定惩戒规则对此监察机关无论基于何种职权皆不得作任何干涉

2问责建议督促有权作出问责决定的单位及时作出问责决定

有一种观点认为问责建议与政务处?#24535;?#23450;问责决定性质相同皆属处理决定[25]若此凡有关单位拒不执行问责建议?#31361;?#35302;发监察法第62条规定的法律责任这是值得商榷的参考行政监察法有关规定亦不难发现第24条亦将问责处理纳入行政监察建议范畴的我们认为问责建议尽管未冠以监察建议之名但是从主体对象性质效力和后果上看纳入监察建议是合理的与此同?#20445;?#38382;责建议在内容及功能上主要是对问责决定无法触及之内容予以补充并督促有权作出问责决定的被监察单位及时作出问责决定因此在类型上属于督促型监察建议

监察机关提出问责建议的规范依据目前主要有二一是监察法第45条第1款第3项规定的对不履行或者不正确履行职责负有责任的领导人员按?#23637;?#29702;权限对其直接作出问责决定或者向有权作出问责决定的机关提出问责建议?#20445;?#20108;是公职人员政务处分暂行规定第17条规定的对公职人?#36744;?#23653;行或者不正确履行职责负有管理责任的领导人员监察机关可以依据或者参照中国共产党问责条例关于实行党政领导干部问责的暂行规定等规定按?#23637;?#29702;权限对其作出通报批评诫勉停职检查责令辞职等问责决定或者向有权作出问责决定的机关提出降职免职等问责建议另外此前行政监察法第23条第6项规定的责令公开道歉停职检查引咎辞职责令辞职免职等5?#27835;?#36131;建议形式现已无法?#35270;ã?#24182;且根据公职人员政务处分暂行规定第17条监察机关有权直接作出停职检查和责令辞职的问责决定不必借由问责建议

问责建议是否属于内部惩戒建议的特殊形式或者说问责决定是否也属于内部惩戒措施问责建议在内容上主要表?#27835;?#19982;领导职务相关的降职免职等形式这?#27492;?#19982;内部惩戒建议的取消资格和调离岗位降职免职罢免等在内容上存在交集实则并不重合二者区?#31209;?#19979;第一从指向上看前者指向的是违纪违法公职人员后者则指向对公职人?#36744;?#23653;行或者不正确履行职责负有管理责任的领导人员?#20445;?#31532;二从前提上看前者以公职人员违纪违法为前提后者则不要求领导人员违纪违法而是要求负有管理责任却未尽此职第三从价值上看惩戒建议旨在惩治预防教育威慑等问责建议则旨在落实领导责任第四从主体上看作出内部惩戒措施的主体和作出问责决定的主体有时是不同的

3政纪处分建议财产处置建议并无必要

?#21592;取?#34892;政监察法不难发现其第24条将行政监察决定与行政监察建议?#36744;?#21015;表述内容?#38498;?#30422;两类一违反行政纪律依法应当给予警告记过记大过?#23548;丁?#25764;职开除处分的二违反行政纪律取得的财物依法应当没收追缴或者责令退赔的至于为我们所熟知的所谓行政监察机关提出行政监察建议的十种情形?#20445;?#20035;是结合第23条规定的八种情形进而归纳得出但是鉴于监察法与行政监察法之间其实并无?#23616;?#19978;的承继关系监察建议和行政监察建议亦无必然关联而从监察法律有关规定来看根据监察法第45条第1款第2项对违法的公职人员依照法定程序作出警告记过记大过?#23548;丁?#25764;职开除?#26085;?#21153;处?#24535;?#23450;的表述结合监察全面覆盖的改革目标和立法目的监察机关有权对所有公职人员直接作出政务处?#24535;?#23450;无需借以监察建议的形式根据本法第46条监察机关经调查对违法取得的财物依法予以没收追缴或者责令退赔的表述监察机关有权对违法取得的财物直接?#36744;?#21462;没收追缴或者责令退赔等决定?#21442;?#38656;提出监察建议因此没有必要规定监察机关提出政纪处分建议和财产处置建议的职权

2.?#26469;?#22411;监察建议对内部处置明显失当的内容予以纠正

由于监察机关和被监察单位对公职人员?#26434;?#20316;出政务政纪处分和问责决定的权限同时被监察单位享有监察决定无法触及之内容故而实践中需要解决以下两个问题

1两?#24535;?#23450;竞合问题如果监察机关和被监察单位分别作出?#22235;?#23481;相斥的两个政务政纪处?#24535;?#23450;或者问责决定怎么办解决方案有三一是交由共同上级机关或者上一级监察机关作出评?#26657;?#20108;是事?#28909;?#23450;哪个决定有效三是事?#28909;?#23450;一个标?#36857;?#20363;如从重轻原则从先后原则等笔者主张对此需区分2种情形如果二者分别同时作出,则被监察单位作出的决定有效以示监察机关职权行使之谦抑如果二者存在时间先后根据公职人员政务处分暂行规定第19条第2款规定的不重复原则?#20445;?#27492;时应?#36744;?#21462;从前原则?#20445;?#21363;作出时间在前的决定有效

2内部处置失当问题如果被监察单位内部处置包括内部惩戒措施问责决定政纪处?#24535;?#23450;和财产处置决定明显失?#20445;?#24590;么办实践中普通的处理失误等?#26082;?#22240;素导致此种情况的或是少数更大概率还可能存在人情考量内部护短权力寻租等主观因素甚至可能牵连出?#23547;改了?#26041;式腐败此?#20445;?#34987;监察单位很可能利用从前原则?#20445;?#22312;监察机关作出监察决定或者提出督促型监察建议之前抢先作出内部处置意图规避监察机关对其内部公职人员的处置对此便可以通过?#26469;?#22411;监察建议加以解决具体而言对于被监察单位作出的明显失当的内部惩戒措施问责决定政纪处?#24535;?#23450;和财产处置决定监察机关可以向其提出?#26469;?#22411;监察机关被监察单位无正当理由不得拒绝采纳否则即承担相应法律责任其中对于被监察单位已作出的内部惩戒措施考虑到扣除说定义下的被监察单位内部监察权?#26434;?#30417;察建议亦不得干涉之特殊内容监察机关只能在公职人员政务处分暂行规定第9条第2款规定的范围内纠正被监察单位的内部惩戒措施

目前监察法和公职人员政务处分暂行规定对上述两个问题都缺少必要的规定需要尽快通过修法或法律解释的方式予以明确

3.整改型监察建议对个案暴露的廉政制度缺陷予?#26434;?#21270;

监察机关提出整改型监察建议的规范依据主要是监察法第45条第1款第5项规定的对监察对象所在单位廉政建设和履行职责存在的问题等提出监察建议监察机关依据监督调查的结果?#27835;?#26696;件发生的原因特点规律?#39029;?#30417;察对象所在单位制度和管理等方面存在的问题和漏洞提出整改型监察建议促使有关单位增强全面?#21451;?#27835;党主体责任意识有效加强监督管理完善制度健全机制预防职务违法和职务犯罪行为的发生监察建议的此项内容使其得以在履行监察职能过程中根据监督调查结果向监察对象所在单位提出完善管理健全制约和监督权力等的建议由此使监察建议成为?#24179;?#24265;政建设构建预防和惩治腐败体系有效制约和监督权力实现标本兼治综合治理?#20445;?#20035;至构建不敢腐不能腐不想腐的长效机制的一道重要保障

但是诚如前述鉴于监察建议属于监察处置的范畴从法理上对处置的一般?#29616;?#20986;发监察建议之实施?#26434;?#20027;要针对个案而发挥其直接功能至于整改型监察建议则宜少用以此避免少数监察机关乱用滥用监察建议以及由此带来的?#21592;?#30417;察单位正常运作秩序的?#36136;础?/span>

在监察实践中还要注意区分哪些建议?#36744;?#26159;监察建议例如从宽处罚的建议对人大及政协选举或任命的公职人员作出政务重处分履行前置程序罢免撤职或者免职的建议罢免人大代表的建议撤销人大常委会及专委会委员资格的建议撤销政协委员会委员常务委员及专委会委员资格的建议责令村居委会主?#26410;?#32844;的建议等都不应纳入监察建议的序列对此笔者将另外撰文讨论此外一个重要的底限要求是监察建议不得作兜底规定否则有关监察建议的任何限定皆属空谈监察建议之实施亦将逾越法?#20301;?#21453;腐的逻辑起点而沦为一般监督之措施不仅?#36136;?#34987;监察单位正常运作秩序亦有损监察机关应有权威由此可见监察建议乃是法?#20301;?#21453;腐过程中的一把双刃剑必须?#38505;?#25226;握谨慎使用有序规制

四监察建议的合理定位

一基本定位立足监察职能结?#29616;?#27861;办案遵循依法监察

一个基本已成为政治和法律上的常识是由于职权的手段性和公共性其不得以行使主体作为利益指向恰恰相反职权是出于保障利益实现的必要在法律上做的制度设计不以职权主体自身的利益为指向而是指向公共利益[26]单独地?#27835;?#30417;察权的利益指向仍然是必要的我们认为国家监察的?#21344;?#30446;标乃是为?#23435;?#25252;国家廉政秩序及社会公共福祉而对公职人员腐败行为进行的控制进一步而论监察建议的价值亦不限于简单地构建监察权威而是多方博弈下的综合考量这就要求在监察实践中尤其需要把握好监察建议的价?#31561;?#21521;在惩治腐败行为构建监察权威与尊重自治规律之间寻求微妙价值平衡在此基础之上我们可以结合职权法定这个现代法治的基本原则实现对监察建议进行更加清晰的基本定位

1.立足监察职能围绕廉政建设和反腐败工作

所谓立足监察职能?#20445;?#25351;的是鉴于监察建议属于监察处置的范畴故而须以宪法上对监察权的职权定性和法理上对处置权的一般?#29616;?#20316;为基?#31350;?#26550;

1我国宪法规定我国各级监察委员会是国家的监察机关依照法律规定独立行使监察权我国监察法进一步规定?#26696;?#32423;监察委员会是行使国家监察职能的专责机关依照本法对所有行使公权力的公职人员以下称公职人员进行监察调查职务违法和职务犯罪开展廉政建设和反腐败工作维护宪法和法律的尊严据此监察建议之基本定位首先要以监察职能作为大前提紧密围绕监察法第3条规定的廉政建设和反腐败工作来进?#26657;?#19968;般不涉及监察对象所在单位主责主业的正常运转[27]

2对于处置有四个层面的理解一是文学上有决策指挥惩罚等意思二是民法所有权层面指对某项财产在事实上或法律上的最终处置乃是所有权的最基本权能三是刑法和行政法层面指对违法犯罪者进行刑事处罚或行政处罚以实?#24535;?#31034;处罚教育预防等功能四是内部管理层面指党派团体或国家机关等单位对其成员违纪行为进行内部惩戒之措施综上理解监察建议作为处置权范畴之监察措施?#26434;?#20197;直接功能为主以间接功能为辅即主要针对个案重在督促被监察单位对某个具体监察对象作出政纪处?#24535;?#23450;或者纠正其错误至于整改型监察建议则宜少用

3为何对整改型监察建议提出更?#21451;?#26684;的要求呢实际上正是由于此种监察建议并不直?#30001;?#21450;某个具体的监察对象容易受到忽略因此反而更应强调对其之规范具体来讲鉴于对此种监察建议的内容和情形很难作出周延概括并且仅关涉公权机关之间的关系不直?#30001;?#21450;对具体某个监察对象作出处分故而立法一般不会也很难对其内容作出十分严苛的限定即便法律解?#31361;?#30417;察法规亦无法采取封闭式列举加以明确[28]这便很容易导致实践中少数监察机关乱用滥用监察建议?#31209;?#34987;监察单位的内部监察权与此同?#20445;?#19981;同领域的单位基于其中蕴含的独特价值往往需要遵循独特的运作规律如果此种规律很容易被打破实践中便可能陷入外行人指点内行人之窘?#24120;?#32780;?#21496;?#20917;伴随着监察机关现实权威之升温或将日渐显著

2.结?#29616;?#27861;办案?#26696;?#25454;监督调查结果

所谓结?#29616;?#27861;办案?#20445;?#25351;的是监察机关必须?#26696;?#25454;监督调查结果?#36744;?#20381;法向被监察单位提出监察建议如此定位与监察法第45条第1款监察机关根据监督调查结果依法作出如下处置的表述是一致的

1以事实为依据以法律为准绳提出任何监察建议都必须有明确的事实依据和法律依据不得闻风纠察在我国古代许多朝代有闻风奏?#38534;?#38395;风弹人之规定即监察官可以根据道听途说?#20445;?#22312;尚无?#32610;?#20973;实据的情况下仍可提出弹劾但此项制度其实有着独特历史背景其建立在古代交通不畅信息迟缓取证困?#36873;?#22320;方官员普遍权力较大等前提下由此不仅对官员贪腐起着震慑作用同时能够有效加强中央权威尤其是皇权地位在当代社会得益于工业革命以来世界范围内交通建设和信息技术的巨大进步上述困?#35328;?#24050;克服同?#20445;?#30417;察法已经赋予监察机关相?#32972;?#20998;之职权措施并且遵循宪法第40条公民通信?#26434;?#26465;款[29]规定了监察机关在工作中需要协助的有关机关和单位应当根据监察机关的要求依法予以协助和监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪根据需要经过严格的批准?#20013;?#21487;以采取技术调查措施按照规定交有关机关执行?#20445;?#25925;而职权不足技术落后等因素也已经不再是制约监察机关及时?#34987;?#21462;?#32610;?#20973;实据的?#23601;?#30701;板可见赋予监察机关以闻风纠察之权不仅不利于保障公民合法权益同时也缺乏现实必要性

2监察建议具有依附性包括提出类案建议在内皆需建立在具体个案的基础上来提出不得无的放矢有论者在?#27835;?#30417;察建议的特点?#20445;?#25552;出监察建议在?#35270;?#19978;具有依附性?#20445;?#24182;指出其原因是监察法规定的监察对象是个人单位不是监察对象也就是监察建议只能依据对个人的监督调查结果向有关单位提出[30]此观点可谓一语中的首先监察建议的对象是公职人员不包括其所在单位监察法第3条明确规定监察机关对所有行使公权力的公职人员进行监察故而监察全面覆盖的对象仅涉及公职人员并不关涉公职人员所在单位监察对象二元制和一元制的差异乃是行政监察与国家监察并无承继关系的关键表征假使说监察机关能够独立于具体个案而直接向被监察单位提出监察建议这便将被监察单位亦纳入监察对象其实质是监察对象的二元化由此监察建议的性质及作用?#27493;?#38543;之变化其?#21361;?#23454;际上监察建议究?#25925;?#25970;醒警钟的木?#22330;保故?#21452;刃上阵的画戟?#20445;?#19968;方面要考虑其?#26087;?#30340;性质定位另一方面也关系到到底谁来用怎?#20174;֙?#25105;国监察机关作为宪制机关只要能够始终在法治思维和法治方式?#30053;?#27861;治轨道上推动监察体制改革并切?#24503;?#23454;反腐职责自然?#19981;?#22987;终遵循宪制维系法治问题在于对于监察执法工作人员中少数信仰不坚定者而言利器在手而如何秉持其应有的自制力或许是对人心一道不小的考验再者假使监察建议不必依附于个案无的何以放失依据从何而来从地方监察实践现状推测不必依据个案而提出的监察建议很容易在实践中被大范围采用甚至是乱用滥用由此不仅?#31209;?#34987;监察单位日常运作亦有损监察机关自身权威得不偿失最后结合当前有论者主张从维护法律实施?#36744;?#38754;出发来定义监察权由此对廉政建设和履行职责存在的问题等作扩大解释甚至提出兜底情形详见下节多重背景下强调监察建议的依附性对于明确其基本定位而言更是有着独特的法治意蕴

3.遵循依法监察依法作出处置

监察建议作为监察机关的法定职权还须遵循公权机关法无明文规定不可为之原则那么究竟何时可为呢1?#26377;?#21147;层级来看只有宪法法律和法规得以为据伸言之监察内部规范性文件属于监察自?#20197;?#26463;不是法律规范广义法律故监察机关不得以此作为提出监察建议之依据2从规?#29420;?#22411;来看鉴于监察建议在法律效果上很可能导致监察对象的权利减损或预设义务故而至少当监察建议的内容涉及对某个具体对象作出任?#26410;质保?#39035;以法律或监察法规之具体行为规范为依据至于组织规范?#39057;?#30340;授权则不足为据于此层面而言尽快通过颁布法律解?#31361;?#21046;定监察法规的形式对提出监察建议的情形进行明确划定应当是依法监察的应有之义

二精准定位避免沦为一般监督

为了进一步实现对监察建议的精准定位?#26434;?#24517;要单独强调的是应当注意将监察监督与一般监督在监督内容上进行严格区分并在此基础上进一步厘清监察建议的职权边界由此我们便能够很清楚地将监察建议与行政监察建议在性质及内容上区分开来

有一种比较流行的观点主张对监察法的第45条第1款第5项廉政建设和履行职责存在的问题等作扩大解释并借鉴此前行政监察法关于行政监察建议的十种情形的规定[31]提出当监察机关遇有与前者相似的九种情形排除问责建议?#20445;?#30342;可提出监察建议其中还包括兜底情形如此理解具备一定合理性但不符合监察建议的基本定位有?#23435;?#35299;直接原因是混淆了行政监察建议与监察建议的关系根源则在于没有准确把握好监察机关的宪法定位这甚?#20102;?#19981;上一个美丽的误会?#20445;?#35802;如前述如此规定的后果是危险的鉴于监察建议之法律效力如此宽泛的职权边界很可能导致它由监察监督自我膨胀并最终沦为一般监督

首先我们要看到行政监察法?#27867;?#25925;规定了?#35270;?#22914;此广泛的行政监察建议这与行政监察机关的职责权限是分不开的在此之前我们还需?#27835;?#34892;政监察的立法目的和行政监察建议的价?#31561;?#21521;根据行政监察法第1条本法立法目的是加强监察工作保证政令畅通维护行政纪律促进廉政建设改善行政管理提高行政效能?#20445;?#21487;见行政监察之定性并不限于廉政建设和反腐败工作为达致?#22235;?#26631;其第18条第1款规定行政监察机关有执法廉政和效能3种职能并开放式列举了5项内容[32]而第2324条规定的十类监察建议情形一方面正是以上述3种职能5项内容作为它的法律依据另一方面同时也是实现上述职能和内容的有效措施

但是从隶属于行政机关的行政监察部?#29275;?#21040;作为独立宪制机关的监察委员会这两种行政监察机关之间一则无论在机构定位?#25925;?#32844;权定性上皆不可同一而语二则在监督对象上存在二元制与一元制的?#23616;?#24046;异三则与被监察部?#29275;?#21333;位的关系亦完全不同[33]故而它们之间并不是一种?#22363;?#20851;系新生的监察机关更应当被视作一种全新的独立宪制机关而不是对原有行政监察机关的?#22363;小?#27491;因此有学者提出在国家监察体制改革背景之下组织机构的合并并不必然就意味着相关职能的整合[34]并分述行政监察的3项职能行政廉政监察需纳入监察委员会并作必要调整行政执法监察和行政效能监察不?#22235;?#20837;监察委员会[35]这个观点与监察体制改革目标和监察机关性质定位是一致的也符合现代法治的基本规律

据此我们可以得出以下结论1?#28909;?#34892;政监察机关之职能并未全数整?#29616;?#30417;察委员会那?#27492;?#35859;监察委员会可以提出监察建议的十种情形?#20445;?#20415;因职权依据不充分而难证正?#20445;?#34892;政监察建议之既有经验亦仅有参?#23478;?#20041;不得直接?#30651;᣻?上述监察机关与作为被监察单位的行政机关之间的关系?#30001;?#33267;与其他被监察单位之间也同样?#35270;ã?无论是对行政机关?#25925;?#23545;其他被监察单位监察机关?#21152;?#24403;立足监察职能围绕廉政建设和反腐败工作向其提出监察建议既不涉及执法监察效能监察等内部监察活动也不涉及诉讼监督和行政检察监督等法律监督事宜更不涉及规?#24459;?#26597;乃至合宪性审查工作

五监察建议的法律规制

鉴于监察建议的法?#20301;?#30446;标及其清晰的功能定位有必要在职权法定原则程序正当原则比例原则和谦?#20013;?#21407;则等现代法治原则的基础上结合监察法规定的原则和规则共同实现监察建议法律规制体系的建构

一主体限定提出监察建议的主体及权限

根据监察法规定监察建议的作出主体是对监察对象有管理权限的监察机关包括独立一级监察委员会和派驻机构派出专员其中有权提出监察建议的主要是独立一级监察委员会派驻机构则需根据管理权限和授权来确定

1.根据有无派驻机构派出专员来区分1如果?#20449;?#39547;机构派出专员对于驻在对象的中层或以下级别公职人员原则上可由派驻机构或派出专员直接提出监察建议对于驻在对象的领?#21450;?#23376;及成员则应由本级监察委员会提出监察建议2如果没?#20449;?#39547;机构或派出专员对于有关单位领?#21450;?#23376;及成员应由本级监察委员会提出监察建议对于有关单位中层或以下级别公职人员例如市属公办医院中层副职一般也应由本级监察委员会提出监察建议

2.根据管理权限和处置程度进一步区分1派驻机构或派出专员有权以自?#22909;?#20041;直接提出有关政纪轻处分的监察建议2如欲提出有关政纪重处分或领导问责的监察建议应?#21592;?#32423;监察委员会的名义提出3由于整改型监察建议指向的作用对象是被监察单位无论被监察单位有无派驻机构派出专员我们以为都只能?#21592;?#32423;监察委员会的名义提出

二实体审查提出监察建议的前提条件

法无明文规定不可为?#20445;?#21807;有符合法定的?#35270;?#26465;件监察机关才能提出相应的监察建议监察机关提出监察建议至少要满足以下三个必要条件

1.以具体个案的监督调查结果为前提前者要求包括提出类案建议在内皆需建立在具体个案的基础上来提出后者要求即便尚未立案至少需有初步核实情况报告否则不得提出监察建议

2.以事实为依据以法律为准绳提出任何监察建议都必须有明确的事实依据和法律依据不得根据道听途说?#20445;?#22312;尚无?#32610;?#20973;实据的情况下提出监察建议更不能提出没有法律依据的监察建议

3.在法定权限范围内提出不得失职越权或滥用权力具体而言就是要符合法律明确规定的督促型?#26469;?#22411;和整改型等制发情形此外后续研究还需考虑提出监察建议是否须以穷尽其他措施为前提等问题

三程序控制提出监察建议的正当程序

1.监察建议的作出程序

这主要需要考虑监察建议的决定和批准程序纵观整部监察法?#32602;?/font>集体研究出现了4?#21361;?#28041;及从宽处罚的建议调查过程中的重要事项采取强制措施3项内容此外还规定主要负责人批准立案后调查方案需召开专题会议并研究确定其中从宽处罚的建议作为移送审查起诉的内容与监察建议同属监察机关处置职责提出监察建议是否需要经过集体研究?#20445;?#22914;果需要研究后是集体决定?#25925;?#30001;主要负责人决定是否需要提请上级机关批?#36857;?#36825;些都是实践中需要考虑的问题

此外对派驻机构派出专员如何提出监察建议需作专门考虑第一派驻机构派出专员提出监察建议应当经其派出主体的事前审查批准联系各省实践对此主要采取两种方案一是事后备案?#20445;?#27966;驻机构直接提出监察建议并报派出主体备?#24178;?#26597;二是事前审批?#20445;?#27966;驻机构虽以自?#22909;?#20041;提出监察建议但需事先报经派出主体批准即便监察建议仅涉及政纪轻处分如若有误于被处理的监察对象而言仍是不可承受之轻因此我们以为事前审批效果更?#36873;?#31532;二建议统一文书管理有关派驻机构派出专员虽以自?#22909;?#20041;提出监察建议但若多轨并?#26657;?#24517;将有碍后期管理亦不利于事后救济因此我们建议每个独立一级监察委员会应当制定统一的文书序列及编?#29275;?#24182;将以派驻机构派出专员名义制发的监察建议一并纳入同时标注其名义主体

2.监察建议的送达程序

监察机关提出监察建议应当制发严格的监察建议书并送达被监察单位1明确监察建议书的内容我们认为这至少需要包括以下部分被建议单位基本情况监督调查所认定的事实证据法律依据具体建议被建议单位书面回复不予接受的期限方式和对象接受建议后书面回复落实情况的期限等等2监察建议书需以法定方式送达被建议单位有行政法学者指出送达是一种非常重要的法律行为,送达理论的司法倾向使行政法学者们基?#26087;?#24536;记了其在行政法学中的重要地位[36]对于一项监察建议其决定仅意味着对内发生效力如欲?#21592;?#24314;议单位发生效力则需以法定方式送达被建议单位关于送达的方式有必要通过监察法规中加以明确

与此相关的另一个问题是监察建议是否以送达为生效标志比较地看我国行政复议法行政诉讼法规定行政行为一般情况下以送达告知为生效标志复议和诉讼期间不停止执?#26657;?#20154;民法院组织法民事诉讼法行政诉讼法等规定我国施行二审终身制一审判决在上诉期间暂不生效公务员法则规定复核申诉期间行政处分不停止执行监察建议是否以送达为生效标志换句话讲就是监察建议的生效是否以被建议单位接受监察建议为必要条件根据监察法第62条规定监察机关作出的处理决定一经作出即产生法律效力具有强制性监察对象及有关单位必须执行[37]而对监察建议还规定了被建议单位可以在一定期限内提出拒不采纳的正当理由基于监察建议作为监察机关职权行为的法律地位以及其作为监察处置权的?#23616;?#23646;性一方面监察建议并不是双方双向性行为监察机关与被建议单位之间也不是协商关系另一方面如果否定监察建议被采纳前的法律效力就意味着拒不采纳监察建议所应承担的法律责任是没有效力基础的因为被建议单位不可能因不履行一份未生效的文书而承担法律责任因此监察建议的生效标志仍然是送达?#20445;?#21482;不过为被建议单位还提供了一定时限的异议期

3.监察建议的执?#26032;?#23454;

严格执?#26032;?#23454;监察建议不仅是监察机关行使职权的重要内容也是其履行职责的必要要求因此监察机关提出建议建议之后应当定期跟踪监察建议的执行情况具体而言 1接受建议的单位应该在监察建议规定的期限内书面回复监察建议落实情况2不论是否?#38556;?#20851;于落实情况的书面回复监察机关?#21152;?#20041;务及时了解和掌握监察建议的执行情况3接收建议的单位如未按期执?#26657;?#19988;经催告仍未执行?#20445;?#30417;察机关即?#19978;?#20854;主管部门上级机关反?#22330;?/span>

四监察建议的异议程序

根据监察法规定有关单位无正当理由必须采纳监察建议否则需承担相应法律责任但没有具体规定哪些理由才是正当理由?#20445;?#20063;没有规定如何提出及争议解决机制

1.正当理由的类型有待明确

我们认为这至少包括以下五种情况1提出主体超越职权或者滥用职权的例如派驻机构派出专?#36744;?#24471;提出关于政务重处分的监察建议也不得对驻在单位提出关于对领?#21450;?#23376;及成员作出处分或问责的监察建议2没有法律依据或者?#35270;?#27861;律错误内容明显不当的3所依据的违纪违法事实证据不足的4?#29616;?#36829;反法定程序影响公正处理的5形式上存在重大明显缺陷的例如监察建议书未加盖公章等

2.明确提出拒不采纳的理由的期限方式和对象

被建议单位提出不采纳监察建议的理由的应当在监察建议书写明的期限内通过要求的形式一般为书面形式向提出监察建议的监察机关反馈有关理由如未及时书面回复经催告仍不回复则应视作已经采纳存在的问题是监察机关收到不采纳监察建议的理由后可能有以下3种回应1如欲根据反馈修改建议是直?#26377;?#25913;监察建议书?#25925;?#37325;新提出新的监察建议以代替原有监察建议2如欲撤销建议有无必要作出撤销决定?#25925;?#35828;一旦有关单位提出不采纳监察建议的理由原监察建议书即自动失效3如欲坚持原建议被建议单位是否立即承担相应法律责任?#25925;?#35828;需先交由特定机关裁决然后才考虑法律责任的事宜这涉及到监察建议的争议解决

3.监察建议的争议解决机制

1裁决主体的问题自然公正原则要求任何人不能做自己案件的法官?#20445;?#22240;此不采纳监察建议的理由是否正?#36744;?#24471;由其作出主体来评?#26657;?#30001;此主要有提请本级人大常委会裁决和提请上级监察机关裁决两种方案具体取舍还需在多种价值之间取得平衡

2提交裁决期间监察建议的效力和履行的问题尽管本文认为监察建议以送达为生效标志但因为监察建议不存在强制执行一说同时从由其主管部门上级机关责令改正可见真正落实法律责任促成履行其实有赖于被建议单位的主管部门上级机关因此监察建议在裁决期间是否先行执行其实是一个假命题与其讨论这个毋宁厘清承担法律责任的情形

3关于承担法律责任的情形监察法第62条仅规定了无正当理由拒不采纳一种情况这过于宽泛需作进一步区分这至少包括以下情形被建议单位规范期限内作出拒不采纳监察建议的书面回复且未提出理由的双方对理由是否正当存在争议经有关机关依法评判并认定不是正当理由?#20445;?#34987;建议单位仍不采纳的被建议单位规定期限内未作书面回复经催告仍未作书面回复的被建议单位规定期限内书面回复表示接受监察建议但规定期限内未履?#26657;?#19988;经催告仍未履行的

五监察建议的救济机制

保障公民基本权利始终应是政治体制改革的?#21344;?#20215;值和目标从监察建议指向的作用对象来看其不仅涉及对监察对象所在单位廉政建设进行整改很大程度上涉及到对当事人的工作名誉职务和财产等作出处置有权利必有救济是现代法治的核心原则[38]这一方面要求明确监察建议以谁的名义提出谁来承担责任如此方能使其指向的作用对象将来救济有?#23613;保?#21478;一方面还要求为监察建议指向的作用对象提供畅通救济渠道

1.监察机关是否承担责任的问题尽管被建议单位采纳监察建议并自行作出有关处置但该决定是经监察机关督促而作出或者经其?#26469;?#32780;纠正的因此除非?#26469;?#22411;监察建议减轻了处置的程度否则监察机关应与被建议单位共同承担责任

2.监察对象如何救济的问题如果监察建议被采纳并履行后?#31181;的?#23481;有误不可避免就涉及到监察对象的原有职级?#25351;础?#36130;产归还和国家赔偿问题这些?#21152;?#24517;要专门考虑鉴此应当进一步规范申诉制度保障渠道畅通对于哪些情况下可以申诉申诉的方式机关和层级等都必须规定清楚避免大量案件积压在信访部门远期来看构建更加健全完善的错案追究和纠正机制势在必行

结语

长期以来我国以人民代表大会制度为根本政治制度并秉持议行合一原则严格遵循权力制约原则并有效落实社会主义监督原则由此形成并长期维?#24213;?#20154;大之下一府一委两院之宪制平衡格局鉴于监察建议的性质及功能如何维系现有的宪制平衡格局同时尊重被监察单位的自治秩序便成为无法回避的重要问题

回溯文首监察机关能否使用监察建议要求法院再审或者要求人大机关必须作出某?#24535;?#23450;本文之设计力求将监察建议纳入法治轨道然而实践中被监察单位面对与纪委合署办公之监察委员会,即便存在不采纳监察建议之正当理由亦很难态度强硬监察建议如?#26410;?#20854;定位出发严格遵循职权法定并恪守谦?#20013;ԣ?#38271;期而言监察建议会不会沦为一般监督之措施就监察机关自身而言这便要求其必须坚持以法?#20301;?#21453;腐为逻辑起点严格遵守监察建议的功能定位立足监察职能并始终着眼于廉政建设和反腐败工作?#20445;?#21516;时遵循监察机关与其他机关的组织关系和监察权与其他权力的权限边界

再回溯一步将一项法律规范及制度落实于现实之前我们需要溯及立法原意和立法目的从功能主义和目的论出发为该制度寻找立足于现实社会和政治改革的根本基点成为其融通于现有制度的根本准则从监察建议来看这就要明确国家监察的立法目的和监察建议的价值追求笔者以为国家监察的?#21344;?#30446;标乃是为?#23435;?#25252;国家廉政秩序及社会公共福祉而对公职人员腐败行为进行的控制监察建议之价值则在于惩治腐败行为构建监察权威与尊重自治规律如何对待惩治腐败和监察权威之间的耦合性和张力如何在威权和自治之间寻求微妙的价值平衡?#20161;?#31435;法者和执政党必须考量的重大问题也是进一步深化监察体制改革的重要走向

注释

* 本文系国家社科基金青年项目?#24179;?#21512;宪性审查视阈下的备?#24178;?#26597;制度及衔接联动机制研究18CFX016的阶段性成果

[1] 监督调查和处置职责分别被形容为基础性地位经常性工作和开?#26500;?#20316;的有力抓手参见余哲西监督调查处置一体?#24179;?#20445;证监察全覆盖的质量和效果?#32602;?#36733;中国?#22270;?#30417;察2018年第13期

[2]监察法并未明确提出监察决定的概念有关表述来自第62条拒不执行处理决定此前行政监察法第24条将行政监察决定和行政监察建议并列表述为达表述一致本文凡提及监察决定?#34987;R?#30417;察建议?#20445;?#22343;从法律后果层面出发对应监察法第62条所称处理决定和监察建议

[3] 见监察法第62条需注意尽管本条对监察决定和监察建议规定了相同的法律责任但在触发前提上后者较前者更为严格前者是拒不执行?#20445;?#21518;者是无正当理由拒不采纳

[4] 雷磊法律概念是重要的吗?#32602;?#36733;法学研究2017年第4期

[5] 法律概念的界定主要可以从类型体系-结构性质功能等多维角?#26085;?#24320;认识其中分类标?#32426;?#24448;受制于区分角度和目的体系结构问题则十?#25351;?#26434;并且?#26087;?#21363;为下文所欲探究之疑难而不论采取何种标准和角度法律概念的性质和功能都是回避不了的问题参见雷磊法律概念是重要的吗?#32602;?#36733;法学研究2017年第4期

[6] 韩成军检察建议的?#23616;?#23646;性和法律规制?#32602;?#36733;河南大学学报社会科学版2014年第5期

[7] 万绍文民事检察建议的效力及其实现?#32602;?#36733;法治社会2016年第5期

[8] 张智辉论检察机关的建议权?#32602;?#36733;西南政法大学学报2007年第2期

[9] 参见吕?#21361;?#26816;察建议的法理?#27835;罚?#36733;法学论?#22330;?009年第2期

[10] 万?#24682;?#26446;小东权力的边界检察建议的实证?#27835;罚?#36733;东方法学2008年第1期

[11] 参见孙谦检察理论研?#23380;?#36848;1979-1989?#32602;?#20013;国检察出版社2000年版第352?#22330;?/span>

[12] 万?#24682;?#26446;小东权力的边界检察建议的实证?#27835;罚?#36733;东方法学2008年第1期

[13] 姜伟杨隽检察建议法制化的历史现实和比较?#32602;?#36733;政治与法律2010年第10期

[14] 中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室编写<中华人民共和国监察室>释义?#32602;?#20013;国方正出版社2018年版第94?#22330;?/span>

[15] 中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室编写<中华人民共和国监察室>释义?#32602;?#20013;国方正出版社2018年版第207?#22330;?/span>

[16] 秦前红?#29420;场?#25913;革与出路从三驾马车到国家监察我国监察体系的宪制思考?#32602;?#36733;中国法律评论2017年第1期

[17] 李建国制定监察法是贯彻落实党中央关于深化国家监察体制改革决策部署的重大举措?#32602;?#26032;华网http://www.xinhuanet.com/politics/2018lh/2018-03/13/c_137035162.htm最后访问时间2018年10月9日

[18] 参见秦前红刘怡达监察全面覆盖的可能与限度兼论监察体制改革的宪法边界?#32602;?#36733;甘肃政法学院学报2017年第2期

[19] 秦前红国家监察法实施中的一个重大难点人大代表能否成为监察对象?#32602;?#36733;武汉大学学报哲学社会科学版2018年第6期

[20] 参见秦前红刘怡达论国家监察体制改革背景下的法院监察?#32602;?#36733;现代法学2018年第4期

[21] 习近平?#23545;?#31532;十八届中央纪律检查委员会第二次全体会议上的?#19981;罚?#36733;人民日报2013年1月23日第1版

[22] ?#26469;?#26159;依法独立行使监察权原则与审判机关检察机关执法部门互相配合互相制约原则有关机关和单位依法协助原则依宪依法监察原则以实施为依据以法律为准绳原则在?#35270;?#27861;律上一律平等保护当事人合法权益原则权责对等?#21451;?#30417;督原则惩戒与教育相结合宽严相济原则以及标本兼治综合治理原则等九大原则参见姜明安论监察法的立法目的与基本原则?#32602;?#36733;行政法学研究2018年第4期

[23] 从法治一般原理?#27835;z?#23601;立法机关与其他宪制机关的立法职权配置来看宪法和立法法在事实上认可了其他宪制机关职权立法的合宪性并已经试图在立法权限配置上对立法机关和其他宪制机关进行某种?#27492;?#21512;理的划分从这个角度上说为了落实监察机关的宪法地位也为了避免监察法过于简约带来的具体因应性不足更为了实现一切监察活动纳入法治轨道之目标赋予监察机关以广义上的立法权便是制度的应有之义至于公职人员政务处分暂行规定法律地位存疑或因以?#30053;?#30001;一是当前宪法和立法法并未明确规定监察机关的法规制定权故监察机关职权立法尚无明确依据二是本规定由中央纪委国家监委联合发布故其在中国特色社会主义法律体系中究?#25925;?#20309;层次性质尚有颇大争议如欲确保公职人员政务处分暂行规定有关规定的法律效力还需在我国法律体系中明确该规定的法律地位具体而言可以通过三步走加以实现1修改立法法?#32602;?#26126;确赋予监察机关法规制定权2由全国人大常委会作出授权监察机关先行制定此监察法规之追认决定并注明授权期限不得超过五年继续授权需另作决定3当条件成熟?#20445;?#30001;全国人大及其常委会制定公职人员政务处分法

[24] 根据公职人员政务处分暂行规定第19条公职人员有违法行为的任免机关单位可以履行主体责任依照中华人民共和国公务员法等规定对公职人员给予处分的表述被监察单位?#26434;?#26435;对其内部的违纪违法公职人员依照法定程序作出处?#24535;?#23450;为?#23621;?#25919;务处?#24535;?#23450;之区分本文将被监察单位作出的处?#24535;?#23450;称为政纪处?#24535;?#23450;

[25] 中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室编写<中华人民共和国监察室>释义?#32602;?#20013;国方正出版社2018年版第267?#22330;?/span>

[26] 李琦职权宪法学与法理学考察?#32602;?#36733;中外法学1999年第3期

[27] 本书编写组<中华人民共和国监察法>案例解读?#32602;?#20013;国方正出版社2018年版第401?#22330;?/span>

[28] 例如此前行政监察法第2324条已经列举可以提出监察建议的9种情形后仍在第23条第8项规定了其他需要提出监察建议的作为兜?#20303;?#32780;对此?#20013;小?#30417;察法甚至没有作出详细列举

[29] 我国宪法第40条规定中华人民共和国公民的通信?#26434;?#21644;通信秘密受法律的保护除因国家安全或者追查刑?#36335;?#32618;的需要由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信?#26434;?#21644;通信秘密?#26469;?#35268;定监察机关无权直接对公民通信进行检查而需由公民机关或者检察机关协助执行

[30] 参见高伟监察建议运用研究?#32602;?#36733;中国?#22270;?#30417;察报2018年5月23日第8版

[31] 见行政监察法第2324条有关规定

[32] 见行政监察法第18条第1款有关规定

[33] 监察委员会与被监察单位之间乃是监察专责机关与其他国家机关或者其他组织单位之间的关系这与行政监察部门与其被监察部门同属政府内部机构的关系有着?#23616;是?#21035;

[34] 江利红行政监察职能在监察体制改革中的整合?#32602;?#36733;法学2018年第3期

[35] 其观点是仅有行政廉政监察因与监察机关作为专职反腐败工作机构的性质定位相?#35270;?#32780;纳入监察委员会并且仍需结合监察委员会的外部监督性相对于被监察单位而言以及监察对象的限定性进而作必要调整和整合至于行政执法监察和行政效能监察鉴于它们?#23616;?#20035;是行政监察机关对于行政机关及其工作人员在行政执法中贯彻落实法律法规决定或命令的情况以及行政管理活动的效率效果和效益进行的日常性的内部监察活动?#20445;?#25925;不?#22235;?#20837;监察委员会参见江利红行政监察职能在监察体制改革中的整合?#32602;?#36733;法学2018年第3期

[36] 田瑶论行政行为的送达?#32602;?#36733;政法论?#22330;?011年第5期

[37] 中共中央纪律检查委员会中华人民共和国国家监察委员会法规室编写<中华人民共和国监察室>释义?#32602;?#20013;国方正出版社2018年版第267?#22330;?/span>

[38] 参见孙笑侠西方法谚精选法权利和司法?#32602;?#27861;律出版社2005年第44-45?#22330;?/span>

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